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理论研讨

行贿犯罪记录与企业信用减损责任

发布作者:张金川     发布时间:

刘杰    高雅
一、当前查询工作中存在的突出问题
现今运行的查询系统从2009 年开始启用。根据高检院的规定行贿犯罪档案录入内容为:(一)个人行贿犯罪和介绍贿赂犯罪档案的录入事项包括:犯罪人姓名、年龄、性别、文化程度、身份证号、住所、所在单位、职业或职务、犯罪事实、判决结果。(二)单位行贿犯罪以及因单位行贿犯罪被追究刑事责任的人员犯罪档案的录入事项,除按照第(一)项规定的有关内容录入外,还包括:单位名称、单位性质(机关、企业、事业、团体、所有制类别)、注册地和办公场所、法定代表人、营业执照号、犯罪事实、判决结果。根据该规定,查询申请人申请查询应当提供以下手续:单位申请行贿犯罪档案查询需提供书面申请和单位证明;个人申请行贿犯罪档案查询需提供书面申请和有效身份证件。上述是关于查询系统内容的规定。
对于单位行贿罪的认定和处罚规定在我国《刑法》第三百九十三条,该条规定:单位为谋取不正当利益而行贿,或者违反国家规定,给予国家工作人员以回扣、手续费,情节严重的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。根据该条规定,单位行贿犯罪实行并罚原则,这一原则反映到行贿犯罪档案查询系统就是企业作为被查询主体时,要求将单位信息和个人信息一并录入系统中以供查询,如果查询结果显示一方有行贿犯罪记录则该单位将被取消招投标资格。
在查询实践中,有人提出疑问:企业或个人进入查询系统后,企业可能使用金蝉脱壳的方法,如成立新公司,用新公司开展业务,旧公司不注销但也名存实亡,或利用亲朋好友出面,自己做幕后老板,实际上使“行贿黑名单”失去作用。笔者认为这个问题比较繁杂,不能笼统的概而论之,固然时下的查询系统对企业名称或企业的主管人员的变更并没有太好的应对之策,因为一旦企业重要信息出现变更而不能及时在查询系统里面及时作出修改将会导致信息盲点的出现,这将极大降低行贿犯罪的成本,不利于对行贿犯罪的打击也使得行贿犯罪档案查询失去原有的作用。有学者认为:企业的发展壮大需要长远的规划,企业声誉的积累、品牌的创立,都需要投入大量人力、金钱、时间等各种成本,企业的名誉对经营的影响巨大。在资讯发达的当今时代,“行贿黑名单”一经公布,就会使企业或个人的命运发生极大的转变,轻则使行贿企业或个人很难进入某一行业或领域,重则企业倒闭,个人也会声誉扫地。但这只是一个美好的设想,要是该行为大量发生,过多的钻制度漏洞行为将使得制度失去原有的效用。
二、关于上述问题的思考
(一)企业名称和法定代理人均发生变更对行贿犯罪档案查询的影响
 根据我国刑法的规定,如果企业因行贿被审判机关判处刑罚,相应的多数情况下其法定代理人作为直接责任人也应被判处刑罚。这种情况下,查询系统应对原有的录入信息进行及时调整。工商行政管理机关为企业变更登记的受理机关,由于与检察机关缺乏有效的沟通机制,查询系统录入的企业变更登记后,检察机关却无法及时获取该信息。如果企业经营者觉得行贿犯罪档案有自己的犯罪记录而导致自己经营成本上升,完全可以将原有的企业名称和法定代理人变更或直接将企业注销再设立新的公司。对于一般的小规模公司而言,公司注销后再重新设立公司,按照我国公司法和公司登记管理条例的规定这样的行为是很方便的。这样经过简单的操作,企业变更后其原有的污点就成为过去,企业可以正常从事商业行为,不再受行贿犯罪档案查询的影响,其行贿成本将降低到最低点。
导致这样的结果,其关键还是在于我国目前机构设置和职能条块化,各机关之间缺乏一种普遍的信息沟通和信息互联机制。以当前的房产调控中的二套房认定为例,银行有自己的征信系统,房屋登记管理机关有自己的房屋登记管理系统,目前这两个系统是各自运行,各自有自己的主管机关,各不互通。于是在房产调控的前提前,要想如何界定二套房乃至三套房问题,就必须在认要想实现认定的一致性就要解决两者之间存在信息无法共享问题,并且信息共享后应由专门机关进行实践操作。同样的道理,工商行政管理机关如果无法与检察机关建立全国范围内的信息共享机制,无法实现各自系统的资源交流这样的问题仍将继续困扰着行贿犯罪档案查询系统的发挥。随着行贿犯罪档案查询系统越来越被社会认同,如果查询不能解决该问题,势必将导致查询功能进一步的发挥,进而影响查询在全社会的推广,影响对行贿犯罪行为的打击。
(二)单纯企业名称变更对行贿犯罪档案查询的影响
实务中,单纯企业名称变更的案例不少。假使企业名称变更,相应的其法定代表人没有变更,那么在行贿犯罪档案查询系统中,我们仍然可以通过查询其法定代表人及时有效的查询到该企业变更前的信息,而且由于其法定代理人被判处刑罚,依据公司法等法律的规定,法定代理人的行为视为该公司的意思所以公司并不能因为单纯变更了其名称而实现逃避黑名单的目的。但是我们应该注意到,上述假设的前提是基于系统的信息具有完整性、可靠性,这样才能做到既不能滥杀无辜也不能放纵犯罪分子渔利的目的。
但是我们仍然不能排除这样的情况,即因单位行贿行为,法定代理人没有被判处刑罚而公司其它责任人员却要承担刑事责任。这种情况是客观存在的,在法定代理人没有变更的情形下,如果以其它负责人作为被查询人,进行查询时将无法查询到变更后公司的情况,而有的只是原来的记录,这等同于原有的公司和法定代理人同时被规避了。此外,在工程建设领域,很多企业的项目经理因为行贿而被追究刑事责任,这种情况下,要是该人继续作为公司某个项目的负责人,检察机关一般会建议招投标主管部门取消该公司的招投标资格的。
(三)法定代理人变更后对行贿犯罪档案查询系统的影响
企业的名称并未变更,而其法定代理人却发生了变更,而将其新法定代理人作为被查询人到检察机关进行查询,无疑这种情况与上述第二种情况具有相似性即可以通过企业名称进行查询,故而单纯的法定代理变更不影响查询的正常开展。
但该种情况下还有一种可能就是原法定代理人到另外的企业担任法定代理人的情形,因为在查询系统中有其行贿犯罪记录,那么其先前的行为是否要牵连到新任职企业?我国《公司法》第一百四十七条第二项规定:因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序,被判处刑罚,执行期满未逾五年,或者因犯罪被剥夺政治权利,执行期满未逾五年的,不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。法定代理人作为高管人员,如果因行贿被判处刑罚应受到该条款的从业限制。但是在实践中,我们不排除某些企业的法定代理人由于某种缘故即便受到从业限制任担任高管人员的情况,在该种情况下,该企业是否应该被禁止进入市场?我们认为该种情况下,还是应该对企业的竞争资格予以取消。从设立黑名单的目的看,这是为了保证市场竞争主体竞争的公正性,如果某些人应该不正当竞争而获利,而利用正当行为的主体反而无法获利,那么这无疑是鼓励大家都利用违法行为去逐利,这就违背市场经济的有序性、合法性要求,也与人类生存的道德相悖逆,所以法律才会鼓励人们通过合法,不伤害他人利益的方式去实现自己利益的最大化。这也可以用来解释为什么各行各业普遍建立信用体系的目的。笔者认为,如果企业不知道其聘任的高管人员有犯罪记录那么只能说其任职审查不严,从而要为因自己的过错遭受的损害负责。如果其明知该人有犯罪行为依然聘任其为高管人员,举轻明重,其无疑更应受到法律的制裁。这里我们可以继续讨论,如果该人因行贿被判处刑罚达到一定的年限,是否应受到行贿犯罪档案查询的限制呢?这个问题,目前高检院并没有作出规定。从公司法的规定看,满五年就可以解除从业限制,目前很多信用体系也有类似的规定,如央行的征信系统规定满七年就可以将其不良记录从黑名单抹去。笔者认为,年限设立的主旨应该是敦促违法犯罪人在这个期限内对自己的行为进行整改,如在该时限内表现良好,法律本着治病救人的原则将重新给予其创业机会,就像监狱改造犯人的出发点一样。所以建议,高检院可以借鉴上述规则,对查询系统进行合理化的设计,设立一定的禁业期限,以符合惩防并举,注重预防的预防方针,更好的构建惩防一体机制。
三、如何从根本上解决存在的问题
上述问题自行贿犯罪档案查询系统运行之日起就已存在,其解决也不是一朝一夕的事情。在我们国家曾经有人做过统计企业的生存的平均时间为2.7 年,而欧美发达国家的时间为12 年以上,这就意味着我们国家企业存活时间更短,其因素很多,比如我们的市场经济制度不健全,市场发育不完全;我们国家的企业规模小抵御风险能力差;企业家没有做大做强意识,只有短期掘一桶金的思想等。从中我们也可以发现,在我们国家企业进行变更或者注销是多么容易的事情,企业可以轻易的利用“改头换面”的形式让自己“死去活来”。对于如何遏制上述投机行为,浙江省检察院曾提出:行贿犯罪档案查询、行贿行为的案件资料能不能与浙江省公共联合征信系统相对接、怎样对接,需要我们认真探索、研究和论证。这一研究方案值得我们深思。据报道,2008 年12 月,金华市中级人民法院与中国人民银行金华市中心支行联合下发了《关于全市法院执行案件信息对接金融征信系统有关工作的规范意见》。按照意见,金华市两级人民法院将从2009 年1月1 日起将全市53793 件未结执行案件所有的被执行人信息按人民银行征信系统的要求进行转化,逐步向人民银行提供,以实现法院和银行间的数据共享和系统对接。法院已经在这方面作出了有益的尝试。征信系统作为目前为止一个非常完善的信用体系,以银行融资准入门栏为强有力的执行保障,可有效的对各种违法行为在融资上作出限制,笔者认为如能与征信系统实现对接,就能起到很好的信息共享功能,从长远来看,行贿犯罪档案查询系统要研究考虑拓展与其它系统的对接问题,古语有云:有容乃大,一个社会化的大信用系统的建立对社会诚信的强化是弥足珍贵的,而且对于困扰已久的行贿查询制度威慑机制缺失的问题,这也是一个很好的解决办法,只有建立行贿犯罪查询威慑机制才能从根本上发挥查询结果的作用,让行贿犯罪档案查询从真正意义上成为市场主体进入市场的必经程序。

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