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理论研讨

关于假冒注册商标的商品罪的数额认定及其附带民事诉讼问题探讨

发布作者:邱勇     发布时间:

 关于假冒注册商标的商品罪的数额认定及其附带民事诉讼问题探讨

公诉科  台培森

一、问题的提出

20131月至201312月,李某为谋取暴利,先后从广东省陆某处购入一批标有 “SHIMIJIA”商标的假冒胶水并出售。现经核对银行账号,李某共分十四次汇给陆某胶水货款221000元,其中被查货的未销售货物价值11000元,经查实的销售金额计56000元。

问题一:本案中,犯罪嫌疑人李某的行为构成犯罪并无异议,但涉案数额如何认定?

问题二:本案中,在对被告李某提起的刑事诉讼中,被害人张某试图通过提起刑事附带民事诉讼要求赔偿,是否可行?若不可行,是否可以单独提起民事诉讼?

二、关于第一个问题的探讨

关于第一问题,司法实践中产生了如下观点:

第一种观点:应认定为销售金额210000元,未销售商品的货值金额11000元,作为找到“下家”核实了的56000元,只是选取的具有代表性的销售证明,既然能证明其购进了221000元的货物,那么除去被扣押的11000元,其他在不能说明去除的情况下皆为销售。

该观点遭受的质疑是,本罪是销售假冒注册商标的商品罪,把“购进金额”解释成“销售金额”有违背罪刑法定原则的嫌疑。另一方面,根据犯罪嫌疑人的供述与辩解,其购进的这些货物有很多因质量问题退货,还要曾因物流等原因的灭失,现有证据无法排除这种可能性,根据存疑有利于被告的原则,这些货款也不易认定为销售金额。

第二种观点:应认定为销售金额56000元,未销售商品的货值金额11000元。作为定案的依据,只能以找到“下家”并核实了的56000元为准,其购进货物数额221000元的不具有起诉价值。

该观点遭受的质疑是,将已经查证的其购进货物数额221000元不予认定,是否过于放纵了犯罪嫌疑人?

第三种观点:应认定为非法经营数额221000元,其中,销售金额56000元,未售出数额11000元。因为既然犯罪嫌疑人以非法牟利为目的从其“上家”购买并运送了该数量的货物,那么就应将该数量的货物认定为非法经营的数量。在这其中,应该将未售出和已经售出的数量分别认定。

该观点遭受的质疑是,从字面上理解,非法经营数额就应该是嫌疑人销售的数额,再其分为“销售金额”和“未售出金额”根据是什么?

笔者赞同第三种观点,原因如下:要解决未销售商品的货值金额的认定,首先要弄清有关司法解释中“销售金额”、“非法经营数额”、“未销售商品的货值金额”三者的含义及相互关系。

200412月,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定,销售假冒注册商标的商品,销售金额五万元以上为“数额较大”,销售金额二十五万元以上为“数额巨大”。根据该《解释》,“销售金额”指的是假冒注册商标的商品被销售后,已经取得和应得的全部违法收入,这适用于销售假冒注册商标的商品既遂后商品价值的计算,而且应得收入也要计入销售金额。销售金额则是刑法明确规定的概念,我国刑法的罪状是以犯罪既遂为标准进行表述的,所规定的销售金额数额较大、数额巨大都是针对侵权产品已经销售的情形而言,而司法实践中销售假冒注册商标的商品存在查获大量未销售的侵权产品而案发的情形,侵权产品尚未销售或未能证明其销售,产品的金额自然不能称为“销售金额”。因此《解释》第十二条提出了“非法经营数额”的概念和计算方法,特别是“未销售的侵权产品的价值”计算方法:“本解释所称“非法经营数额”,是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中,制造、存储、运输、销售侵权产品的价值,已销售的侵权产品的价值,按照实际销售的价格计算。……未销售的侵权产品的价值,按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的,按照被侵权产品的市场中间价格计算。”可见,这里的非法经营数额是一个相对宽泛的概念,不仅是针对销售假冒注册商标商品的行为,还针对假冒专利等其他侵犯知识产权的行为,只要是因侵犯知识产权行为而形成的商品价值,都可以表现为非法经营数额。而且,“非法经营数额”不仅包括侵权产品在销售环节的价值,还包括侵权产品在制造、存储、运输环节的价值,进一步而言,侵权产品在销售环节的价值又按是否销售可分为“已销售的侵权产品的价值”和“未销售的侵权产品的价值”。因此,在销售假冒注册商标的商品罪中,“非法经营数额”是一个上位的概念,它同时涵盖了“销售金额”和“未销售的侵权产品的价值”两个概念,也即“非法经营数额”既适用于既遂形态又适用于未遂形态,而“销售金额”则仅适用于销售假冒注册商标的商品罪既遂形态。

三、关于第二个问题的探讨    

关于该问题,首先我们必须明确三个司法解释,我国《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条规定“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的,可以提起刑事附带民事诉讼。”;第五条规定“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的,人民法院应当依法予以追缴或责令退赔。经过追缴或者退赔扔不能弥补损失,被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的,人民法院可以受理。”;我国《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>诺干问题的解释》第八十九条规定,“附带民事诉讼应当在刑事案件立案后第一审判决宣告以前提起。有权提起附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提起额,不能再提起附带民事诉讼,但可以在刑事判决书生效后另行提起民事诉讼。”。

针对上述规定,对本案产生了三种观点:

第一种观点认为,本案不能提起刑事附带民事诉讼,也不能另行提起民事诉讼。因为最高法的规定的第五条是针对第一条的规定,它必须以能提起刑事附带民事诉讼为前提。而第一条明确了提起附带民事诉讼的范围为“人身权利或财物受损害”,该案不在该范围之列,不能提起附带民事诉讼。

第二种观点认为,本案不能提起刑事附带民事诉讼,但是可以另行提起民事诉讼,但是必须经过追缴及退赔的前置程序。因为最高院规定的第一条和第五条是相对独立的,第一条仅仅明确了刑事附带民事诉讼的范围,第五条则是针对另行提起民事诉讼的前置性规定。

第三种观点认为,本案不能提起刑事附带民事诉讼,但是可以另行提起民事诉讼,而且也不必须经过所谓的追缴及退赔的前置程序。因为民事法律制度与刑事法律制度是两种不同的法律制度,虽然知识产权侵权并不适用附带民事诉讼,但是另行提起民事诉讼时完全合理的。

笔者赞同第三种观点,理由是:我国最高人民法院相关司法解释及规定明确限制刑事附带民事诉讼的范围,是由于刑事诉讼与民事诉讼立法理念存在着巨大的差异,而且附带民事诉讼需要依附于刑事诉讼程序。受立法技术的限制,我国的刑事附带民事诉讼制度不可能解决所有与刑事诉讼有关的民事纠纷,但是这绝不是说不符合刑事附带民事诉讼的纠纷就不能通过其他途径解决。我们不能否定因刑事案件产生的民事纠纷的可分性,如果因为刑事附带民事制度的存在而剥夺刑事被害人获得救济的权,这是与刑事附带民事诉讼活动的初衷相违背的。因此,本案不能提起刑事附带民事诉讼,但是可以另行提起民事诉讼。

此外,既然在程序上已不再适用刑事附带民事诉讼中的有关规定,最高人民法院规定的第五条也不对本案产生任何约束力,也不存在所谓的前置程序,但是追缴或退赔是在民事审判中应予考虑的实体问题。

 

 

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